建筑施工方的优先权 在建工程是否享有建筑工程优先权
物权法第179条规定，债务人不履行到期债务，债权人有权就抵押的财产优先受偿。因此在开发商无法偿还借款时，贷款机构作为抵押权人，可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
而在建工程上除存在抵押权人外，还存在其他权利主体。合同法第286条规定了建筑施工企业对工程款的优先受偿权：发包人逾期不支付工程价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
因此当开发商无力偿还抵押贷款和承包人的合同价款时，同一建设工程中便同时存在在建工程抵押权和承包人的建设工程价款优先受偿权。在发生两权竞合的情形时，两项权利如何实现，是否能够发挥各自的法律功能？
1、权利优先顺序
基于法定优于约定原理，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
针对实践中的司法实践困惑，2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》进而明确了优先受偿权的法定优先权性质，确定了其优先于抵押权等担保物权的效力，完善了优先权的逻辑体系。
另外需要注意的是，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条还就同一在建工程上存有在建工程抵押权、建设工程价款优先受偿权、房屋预购者期待权的情况做出规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因此从权利位阶上看，工程价款优先受偿权高于抵押权，但不高于买受人期待权，位阶高的权利优先于位阶低的权利优先得到保障。
2、权利的主张与行使
建设工程价款优先受偿权是承包人对抗发包人，保障工程价款实现的有力的法律武器。承包人应依法使用该项权利追索工程款，保护自身合法权益：该权利的行使期限为半年，自发包人应当给付建设工程价款之日起算；未竣工工程可行使优先受偿权，但需达到质量合格标准。
需要注意的是，发包人往往在签订建设工程施工合同时便强势要求承包人签署以房抵债协议书，或是在工程建设期间、债务清偿期届满后与其达成以房抵债协议。而以房抵债协议会将工程欠款合同关系转化为以房抵债合同关系，这一情况下施工方会丧失建设工程优先受偿权，承包人应主动保护自身权益，在以房抵债和优先受偿间争取平衡。
在建工程抵押权是金融机构对抗贷款人，保障贷款偿还的法律武器。除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。其中，在建工程存在建筑承发包合同争议的，行政罚没、司法裁定和依法查封的，以及无担保人的公益性质（学校、医院、幼儿园等）在建工程不得设定抵押。
3、权利的限制与放弃
优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。且该权利具有“承包人无须对建筑物存在实际占据、无须双方合意达成一致”的特点——优先受偿既无须办理登记手续，其受偿额又不属公示信息。因此对于金融机构而言，在建工程抵押贷款的最大风险便是工程款优先受偿权优于抵押权问题。
2004年银监会制定的《商业银行房地产贷款风险管理指引》要求银行密切关注建设工程价款优先受偿权带来的潜在法律风险，但面对优先受偿权可能对于银行贷款抵押权行使的限制，银行在提供在建工程抵押贷款时往往要求开发商出具承包人放弃工程价款优先受偿权的书面承诺。开发商便利用其优势谈判地位，在签订建设工程施工合同时便要求承包人签署放弃优先受偿权协议书。
在这一情况下，银行的债权得到了最大程度保障，在建工程被强制拍卖或被变价所得价金将优先用于抵押权实现，承包人不再享受排他的优先受清偿的权利。
需要注意的是，针对实践中承包人或自愿或被动放弃工程价款优先受偿权的现象，2019年2月起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》明确：优先受偿权可以约定放弃、限制，但不得损害建筑工人的利益。换言之，该放弃行为损害社会和实际施工人等第三人利益的则不予支持。
现实中优先受偿权与在建工程抵押权冲突的出现，有待于在建工程登记的完善。当权利人登记能够发挥应有作用时，各项权利能够得到更好的竞存与实现，各权利主体的利益方能协调平衡。当然，在“以房抵债”及“放弃优先受偿权”或明示或暗示、或主动或无奈的情况下，承包人也可主动寻求发包人提供业主支付担保，在第三人的帮助下确保工程款的顺利实现。
优先权，又称优先受偿权，是指由法律规定的特种债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。优先权除了具有担保物权的一般特质外，还有以下特点：
1、优先权是基于法律的规定，当事人之间不能创设；
2、优先权是无需公示的担保物权，既不需要专门登记，也不需占有债务人的财产；
3、同一物上存在数个优先权时，受偿顺序按照法律规定行使。
建设工程价款优先受偿权，是我国民商事立法中创立的一种民事优先权制度。《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据此规定，建设工程合同承包人行使优先权遵循的程序是：
1.在发包人未按约支付价款时，承包人有权催告发包人在合理期限内支付价款。
2.协议将工程折价。
3.协议不成，除不宜拍卖的以外，承包人可申请法院将该工程依法拍卖。
《合同法》第二百八十六条规定未对优先权的效力、合理期限、优先受偿的范围等实践中争议较多的问题给出进一步界定。为此，2002年6月最高人民法院就上海高院的请示下发了《批复》，《批复》对合同法第二百八十六条的适用进行了解释，明确了建设工程合同承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用；承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。《合同法》第二百八十六条及《批复》，确立了建设工程合同承包人价款优先受偿权，既为承包人实现其经济利益提供了法律保障，也为工程款拖欠问题的解决提供了法律途径。
建设工程合同承包人行使优先权应具备的条件是：
1.当事人之间产生的法律关系应是因建设工程合同所生之债权。
2.涉案的标的物应为发包人所有的建设工程。
3.承包人必须按照合同的约定全部适当地履行了义务，即工程按期完工，质量合格且经过竣工验收，如承包人存在违约行为，发包人拒付工程款的，承包人不得行使优先权。
4.承包人在发包人未按照合同约定给付价款的，一般应先行催告，在催告期限届满后不支付的，承包人可行使优先权。
5.优先权的实现方式分为协议和拍卖两种方式，行使优先权时应充分考虑建设工程价款法定优先权的法定性、从减少讼累和节约司法资源的前提出发，当事人尽量通过协商解决，只有在协商未果时，准予债权人直接向人民法院申请依法拍卖；优先权的行使是有限制的，对不宜拍卖、折价的工程不得行使。换言之，并非所有的建设工程项目都享有优先受偿权。
第十七条 承包方主张以承建工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应向发包方催告，催告履行的合理期限应不少于1个月，以发包方收到催告通知之次日起算。催告应当采用书面形式。
第十八条 承包方依据合同法第二百八十六条规定，提起优先权确权之诉，人民法院应当受理，作出的判决应当包括：确认是否享有优先权以及优先受偿的范围。
第十九条 承包方依据合同法第二百八十六条规定直接向人民法院执行机构书面申请拍卖承建工程�就拍卖的价款优先受偿。人民法院应当在收到书面申请七日内作出是否受理决定并通知承包方。人民法院决定受理的，应当在七日内将申请书副本及受理通知送达发包方。
发包方对承包方申请有异议的，应当在收到申请书之日起十五日内以书面形式提出。
第二十条 具备下列条件的，人民法院执行机构应当依据合同法第二百八十六条规定，根据承包方申请拍卖承建工程。
（一）、人民法院已经作出确认承包方享有优先权并确定优先受偿范围的判决。
（二）、在建设工程施工合同纠纷案件中，人民法院已经确认发包方欠付承包方工程欠款的数额。
（三）、发包方和承包方对欠付工程款数额已达成一致。
