请介绍我国在民商法知识产权法方面的【司法政策】.附例/出处链接最好，谢谢 请介绍专利法中的【等同原则】、【禁止反悔原则】和【公知技术抗...
凡是加入的国际条约都有约束力。但当和国内法律法规相冲突时，有各种说法不一。
等同原则
像世上完全相同的事物并不多见而相似的事物却很多一样，在司法实践中，完全仿制他人的专利产品或完全照搬他人专利方法的侵权行为并多见，而常见的是，对他 人专利的权利要求书中的某一或某些技术特征加以简单的替换或变换，从而达到只有实施他人专利才能达到的目的。如果在任何情况下，都适用相同原则，那么专利 权人的利益就得不到切实的保护，专利权人以公开其发明创造所换来的专利权就会落空，这与专利制度鼓励公开发明的宗旨相悖。如何认定上述行为属于专利侵权， 于是，等同原则应运而生。
所谓等同原则，是指以实质上相同的方式、手段或产品，替换所要保护的专利权利要求中的必要技术特征，使两者产生实质上相同的效果，在这种情况下，尽管两者在形式上或技术上存在非实质性的某些不同点，但应认定为侵权.
对 等同原则的创立和发展产生最大作用的是美国，其采用等同原则的历史可以追溯到1818年，后来，这一理论被德国、日本等国家所采用，逐步成了国际公认的理 论。现代等同理论是美国最高法院于1950年在一个判例中建立的，该判例提出了一种判断是否构成等同侵权的准则，即判断专利发明和被控侵权行为客体的各个 技术要素是否“以基本相同的方式，实现基本相同的功能，产生基本相同的效果”。上述准则被称为“功能——方式——效果”准则。
《实质性专利法协调 条约（SPLT）草案》将等同原则纳入了对专利法进行实质性协调的范围，建议规定：在确定专利权的保护范围时，应当考虑与权利要求中记载的技术特征相等同 的技术特征。同时规定：一个技术特征与权利要求中记载的技术特征相等同，是指它们以基本相同的方式，实现基本上相同的功能，产生基本上相同的效果，而且产 生相同的效果对于所属领域的技术人员来说是显而易见的。
等同原则虽然在我国司法实践中早有应用，我国的专利法虽经两次修改，但现行专利法及其实施 细则均未对等同原则作出明确规定。为了弥补立法缺陷，最高人民法院对专利法第56条进行了扩大解释，在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》 （法释[2001]21号）中对等同原则作了明确规定。其中第17条规定：“……专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征为准，也包括 与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普 通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”。可见，我国的司法解释完全采纳了《实质性专利法协调条约（SPLT）草案》的建议。根据这一司法解释 的规定，适用等同原则，必须同时满足两个标准:一是客观标准，等同特征与权利要求书中明确记载的技术特征必须在手段、功能和效果三个方面都没有实 质性区别，只是简单的替换或变换。这与美国最高法院提出的“功能——方式——效果”准则相一致；二是主观标准，本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就 能联想到，即对本领域的普通技术人员来说是显而易见的。所谓普通技术人员，是一个假想的群体，既不是本领域的技术专家，[13]也不是不懂技术的人，一般 说来，本领域具有初、中级技术职称的人可以视为普通技术人员。
关于等同的判断标准，美国最高法院曾提出判断两个技术特征是否等同应以是否“以基本 相同的方式，实现基本相同的功能，产生基本相同的效果”为标准；德国最高法院认为，判断是否等同最为重要的一点就是判断所属领域的普通技术人员从权利要求 定义的技术方案出发是否能够容易地想到被控侵权产品或方法，这实际上相当于我国司法解释中的主观标准。从我国司法解释的表述来看，我国采用的是客观标准与 主观标准的统一，只有同时具备两个标准时，才能认为构成等同。等同的判断是属于事实问题还是法律问题，在美国的法官中有分歧，但多数法官认为属于事实问 题，美国最高法院认为，等同的判断是属于事实问题，双方当事人可以提出专家证词、现有技术资料和有关文件等，在美国等同的判断是由陪审团来裁决。在中国的 司法实践中，等同的判断也是作为事实问题，并且，对是否构成等同，可以由鉴定机构进行技术鉴定[13][14]，但鉴定结论最终由法官认定。相同侵权的判 断属于客观的判断，当事人有足够的把握预见法院或专利管理机关的判断结果，而等同侵权的判断则不同，它包括一定程度的主观判断。既然判断时有主观性，最好 有主观判断标准。我国的上述司法解释既吸收了美国的客观标准，又吸收了德国的主观标准，应该说是一理想的标准。
有了等同的判断标准后，如何适用判 断标准也是至关重要的。在进行等同侵权判断时，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）和德国最高法院都认为，不仅需要被控侵权行为的客体与权利要求的技术方案 进行比较，而且还需要把被控侵权行为的客体与现有技术进行比较，判断被控侵权行为的客体是更为接近专利技术，还是更为接近现有技术，如果更为接近现有技 术，则不能认为等同侵权[14]。实际上，我国也是如此。在我国的司法实践中，针对等同侵权的指控，可以进行公知技术抗辩，对于更接近公知技术而与专利技 术有一定差别的，应当认定不构成侵权.
等同判断还存在时间点问题，有人认为应该以专利申请日或优先权日的技术状况为基准，德国法院采用此 观点；美国和日本的判决则以侵权日的技术状况为基准。对此，我国法律没有明确规定，实践中也没有统一。笔者认为，以侵权日的技术状况为基准更为可取，因 为，专利权具有时间性，在有效期内应该受到同等的保护，这样对专利权人才是公平的。随着技术的发展，十年前普通技术人员很难想到的事情，十年后可能成为一 种常识，如果以专利申请日或优先权日的技术状况为基准，在专利有效期的后期，该专利权可能名存实亡，这对专利权人来说是不公平的，也不符合专利法的立法宗 旨。
专利侵权诉讼禁止反悔原则
专利申请人和专利权人在专利授权和，或维持程序中，为满足专利法的要求而通过书面声明或者记录在案的陈述对发明或者实用新型专利权利要求的保护范围所作的任何放弃、限制、修改、承诺，在专利侵权诉讼中禁止反悔，人民法院不应当将其解释到专利保护范围。
法律依据：《中华人民共和国专利法》第五十六条
禁止反悔原则是指，对于在专利申请的过程中，申请人(即后来的专利权人)在修改或者陈述意见时明确放弃的内容，不能在侵权诉讼中作为其专利权保护的范围。禁止反悔原则的作用主要在于防止专利权人在申请过程中放弃的内容重新纳入其专利保护范围之中。
在申请专利的过程中，申请人为了获得专利权，往往根据审查员的要求或者主动对其权利要求进行限制，或者强调权利要求中某一技术特征对于确定其申请的新颖性、创造性如何重要(即为必要技术特征)，但是，到了侵权诉讼时，专利权人又试图取消其在申请中所作的限制，或者在适用等同原则时又提出该技术特征可有可无(即为非必要技术特征)，以此来扩大保护范围。
禁止反悔原则在各国的专利侵权诉讼中得到了广泛的应用。虽然在我国专利法中没有关于禁止反悔原则的规定，但是一些法院在侵权案件的审判和处理实践中，已经作出了应用禁止反悔原则的判例，表明该原则已在我国得到了一定程度的认可。
禁止反悔原则的适用主要有两种情况：一是专利权人在申请过程中对权利要求进行了修改;二是专利权人在申请过程中进行了意见陈述。但应当注意的是，并非申请过程中关于权利要求的所有修改或者意见陈述都会导致禁止反悔原则的适用。只有为了突出权利要求所要求保护的发明的新颖性与创造性，或者使审查员认为发明具有新颖性和创造性而作的修改或者陈述意见，才产生禁止反悔的效果。对于与发明的新颖性和创造性无关的修改或者意见陈述，如为了克服权利要求不清楚的缺陷而作的修改，为了使权利要求得到说明书的支持而做到修改等等，不导致禁止反悔原则的适用。
一般认为，禁止反悔原则的适用与相同侵权的适用是对立的，即在构成相同侵权时，无需考虑禁止反悔原则，只有在相同侵权不成立进而考虑等同原则时，才需要考虑禁止反悔原则。所以。禁止反悔原则仅仅是对等同原则的限制，其作用刚好与等同原则原则相反二者相辅相成，前者确保对专利权人提供充分的保护，后者确保前者的适用在一定限度之内，不致于影响公共利益。
公知技术指专利申请日以前在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知的技术。公知技术也称现有技术或已有技术。在专利侵权诉讼中，被告利用公知技术进行抗辩，已经成为一项世界大多数国家均接受的原则。在我国，公知技术抗辩经历了从不接受到有条件地接受的过程。
一、对公知技术抗辩原则适用的限制
10年前，公知技术抗辩原则“仅适用于等同性范畴专利侵权，而不适用于相同专利侵权的情况”。按照这种观点，如果被告在专利侵权诉讼中欲提出公知技术抗辩，其前提是先搞清楚是等同专利侵权还是相同专利侵权。如果是相同专利侵权，则被告不得运用公知技术来抗辩。
二、反思对公知技术抗辩原则适用的限制
在专利侵权诉讼中，法官要做的工作是将被控侵权物(产品或方法)与专利的权利要求书或者外观设计的图片、照片相比较，得出是否侵权的结论，其依据的是《专利法》第五十六条的规定，即发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。在专利侵权诉讼中，如果被告提出了公知技术抗辩，则优先进行公知技术抗辩，即公知技术抗辩优先适用。只有在公知技术抗辩得出否定性结论以后，才按照常规进行被控侵权物与专利权利要求的比较。
三、被控侵权物与公知技术的比较
被告提出公知技术抗辩之后，被控侵权物与公知技术如何进行比较?北京市高级人民法院在《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第101 条中对此规定：“用已有技术进行侵权抗辩时,该已有技术应当是一项在专利申请日前已有的、单独的技术方案,或者该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易 见的简单组合成的技术方案”。即：被控侵权物的比较对象为一项技术方案记载的公知技术，或一项以上技术方案的显而易见的简单组合。换句话说，一项以上技术方案的非简单组合不能作为比较对象。至于何谓“显而易见的简单组合”，其判断的主体是“该领域普通技术人员”。笔者认为，上述比较方法本质上与专利审查程序中的新颖性、创造性判断有着异曲同工之妙。在专利审查中，如果一份记载公知技术的对比文件清楚、完整地公开了专利申请技术方案，则该专利申请技术方案缺乏新颖性;如果两份记载公知技术的对比文件进行显而易见的组合后，或一份对比文件与公知常识的组合，公开了专利申请技术方案，则该专利申请技术方案缺乏创造性。而在以公知技术进行侵权抗辩时，被比较对象是被控侵权物，这时，可以把被控侵权物假想为一份专利申请文件，如果一项技术方案记载的公知技术公开了被控侵权物的技术方案，则该被控侵权物相对于所述公知技术而言缺乏新颖性，即该被控侵权物与所述公知技术相同，因此可以得出不侵权的结论;同理，如果该被控侵权物的技术方案被该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易见的简单组合，则该被控侵权物相对于所述公知技术而言缺乏创造性。
值得指出的是，被告在提出公知技术抗辩后，是否又向专利复审委员会提出宣告专利权无效的请求，完全凭当事人的意思自治，人民法院无权干涉;并且，人民法院都应该对公知技术抗辩的主张予以审查.
出处：中顾专利权网
[摘要] 在经济全球化进程中,知识产权保护已经成为国际贸易中最为重要的问题之一。知识产权贸易在国际贸易中所占的比重日益增大，作用更加显著，随着加入世贸组织，重视和加强对我国知识产权保护，培育国民的知识产权意识，对于我国的健康、稳定、持续发展国际贸易具有重要的现实意义。本文从知识产权理论与国际贸易的关系为切入点，重点分析了我国知识产权的现状及存在的问题，并从国家和企业的战略高度提出知识产权保护的对策。
[关键词] 知识产权保护保护战略
知识产权主要指个人及其组织在脑力劳动方面创造并完成的智力成果而依法享有的专有权利。它具有无形性、双重性、确认性和独占性的特点。根据我国知识产权法的相关法律规定，公民和法人所享有的知识产权有著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权，以及其他科技成果权等。知识产权保护在当今知识经济社会显得非常重要，它不但激励发明，创新知识，而且可以引进先进技术和资金，加快配置技术创新资源，促使新技术商品化和产业化。本文从知识产权理论与国际贸易的关系为切入点，重点分析了我国知识产权的现状及存在的问题，并从国家和企业的战略高度提出知识产权保护的对策。
一、知识产权保护与国际贸易的关系
知识产权保护是以知识为基础的对国际及国际经济关系的反映，是新经济发展的必然产物；根据马克思的剩余价值学说，只有物质资料生产才能产生剩余价值，而知识产权作为一种非物质经济本身不产生剩余价值，只有参与物质生产部门的价值分割才能产生价值。在国际贸易的过程中，一些发达的资本主义国家压低物质部门的产品价格，而提高与知识相关的非物质经济部门的价格，从而在国际贸易中取得较为有利的地位。随着国际贸易的不断发展，知识产权在国际贸易的地位越来越重要，国际上把知识产权与货物贸易、服务贸易相提并论，其重要性可见一斑。1994年在关贸总协定乌拉圭第十回合谈判过程中，形成了《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights）简称《TRIPS》协议；1995年世贸组织成立，《TRIPS》协议同时生效，2001年我国加入世贸组织，《TRIPS》协议也当然成为我国知识产权保护的重要准则。知识产权保护对国际贸易将产生重要的影响。
1.重视知识产权保护有利于我国对外贸易的健康发展
众所周知，对外贸易是经济增长的发动机。随着国际贸易的发展，商品和服务的知识含量和技术含量越来越高，其中涉及知识产权的商品占有较大的比重，且这个比重还在不断攀升。改革开放以来，我国之所以能够大量成功地引进外资和国外的先进技术，很大程度上依赖于我国建立并实行了知识产权制度，为正常的国际贸易活动和投资活动奠定了基础性的保障制度。只有在良好的知识产权保护环境中，国际贸易和投资才能得到有效发展。
2.知识产权保护对发展中国家的不利影响
在弗农的产品生命周期理论中，一般来说，一个国家的工业都将经历以下四个阶段：第一阶段，创造新产品，进入国内市场；第二阶段，国内市场饱和，向国外市场出口；第三阶段，对外投资，向外国市场提供产品；第四阶段，外国生产，向母国市场出口。从发达国家角度说，当处于产品周期的二、三阶段时，它会极力支持自由贸易；而当到了第四阶段时，国内市场的产品为进口产品所替代时，该国产品的市场地位开始衰落，其市场占有率受到挑战。此时，它会转向知识产权保护，在贸易政策中会极力与知识产权保护挂钩，通过强制性措施来实施严格的知识产权保护，以设法减慢产品周期的步伐。这对在技术上处于相对落后的发展中国家而言，无疑是有失公平的。这样知识产权的保护无疑扩大了发达国家与发展中国家的差距，贫富差距愈加严重。
二、当前我国国际贸易中知识产权保护面临的问题
我国是世界上最大的发展中国家，随着世界步入经济全球化时代，以及中国加入世贸组织后，中国政府在知识产权保护方面建立和制定了相关法律制度，取得了世界各国公认的成绩。但从我国社会还正处在初级阶段，市场经济制度还有待完善，在国际贸易中，我国在知识产权保护方面还存在一些亟待解决的问题。
1.知识产权保护意识比较薄弱
企业对知识产权保护意识薄弱，我国企业每年取得省部级以上的重大科技成果有几万个项目，而申请的专利数却不到10%，企业较为重视有形资产的保护，却忽视了其作为无形资产的保护，从而导致我国每年有很多知识产权被“抢注” 。所以增强知识产权保护意识已成为企业家的共识，加强企业知识产权法律保护也已成为企业发展的“原动力”和“分水岭”。目前，我国缺乏一套有效的知识产权保护机制，知识产权保护涉及很多方面，包括法律、政治、经济、文化等领域。如山西老陈醋商业秘密泄露事件的发生；景泰蓝、宣纸等民族绝技的泄密，国内大量的知名商标在国外被抢注。因此，在大力保护国外的驰名商标时，应加强对国内驰名商标的扶植与保护。
2.知识产权人才缺乏
国内大多数企业尚未建立知识产权管理部门，没有专门负责知识产权工作的人员，真正了解和懂得知识产权知识的人才不多。企业万一牵连到知识产权争端，要么处于极其被动的地位，要么要支付高额费用聘请外部人员应诉。一些专业性很强的包括专利申请、商标注册、产权谈判及分析工作，因为专业人才的缺乏而无人胜任。
3.与知识产权保护相关法律亟待完善
我国有些法律和TRIPS相关法律还有很多不同甚至有许多空白。知识产权是法律赋予的一种合法垄断。一些跨国公司企图利用知识产权中的非法限制和排斥竞争实现其垄断地位。针对滥用知识产权的非法垄断行为，许多发达国家都通过制定反垄断法进行制约，但我国目前还没有出台反垄断法，知识产权保护法律中也没有可操作的反垄断条款。这样，我国企业在遇到知识产权争端时就可能遭遇不利的被动状态，从而在国内市场上对其他企业的垄断行为束手无策、在国外市场上遇到严格的反垄断法控制而使自身陷入尴尬境地。
三、我国加强知识产权保护的对策
在国际贸易过程中，各国都非常重视知识产权的保护，制定了行之有效的法律保护制度，来保护自己的经济利益。对我国而言，知识产权保护是一个涉及面较广的系统工程，虽然我国政府在这方面也制定了相关的法律制度，但真正从国民意识上重视知识产权问题还需一个过程。就目前看，应该做好以下方面工作：
1.实施国家的知识产权保护战略
(1)政策倾斜，资金扶持。政策上要从笼统扶持转到重点支持专利项目上来，特别是那些高科技专利项目，建设拥有我国自主知识产权的高科技民族工业群体。同时，采取有力措施，保证专利制度各项奖酬的兑现，重奖一些重大发明专利技术。在资金上，面对“入世”后的新形势，各级政府都应建立专利基金，以财政、企业为主体，广开资金来源，多渠道、多形式筹集资金。重点支持那些有广泛的市场前景、高技术含量、高附加值的专利技术，如火炬计划、星火计划、高新技术产业化、技术改造项目、新产品开发项目等各种科技和经济计划项目。
(2)加强立法，完善法律。知识产权法律法规的制定要以鼓励创新、优化环境为宗旨，进一步形成既与国际接轨又符合我国国情的知识产权法律法规体系。抓紧修订和完善《专利法》、《商标法》、《著作权法》，以及民间文学艺术作品著作权保护办法、保护遗传资源、传统知识等的立法。 同时，进一步完善行政执法程序，依法公正、高效地解决好知识产权纠纷。积极发挥跨部门执法协作机制和区域协作执法机制的作用，打击和防范群体侵权、反复侵权行为。巩固知识产权重大案件联合督办制度以及与外国政府、国际组织间的沟通对话机制。加强“奥运会”和“世博会”等各类展会的知识产权保护。提升我国农业技术、农用工具、农药化肥等领域的知识产权保护水平，促进社会主义新农村建设。强化知识产权司法保护，认真落实知识产权司法解释，依法追究侵犯知识产权犯罪行为的刑事责任。
(3)重视人才，培养人才。科技以人为本，人才是国家的第一资源。国家间的竞争实际上是人才的竞争，谁占有的人才越多，谁就能在竞争中获得优势，取得胜利。近年来，跨国公司已经加大了对中国本土人才的争夺，中国企业如果还不加强对人才的重视，将会失掉企业未来发展的动力源泉;同时，企业还应该加快深化自身的人才制度和结构变革，培养自己的人才队伍。要多渠道、多层次地开展人才队伍培养工作，特别是加大知识产权工作高层次人才培养的力度，全面提升知识产权工作水平，造就一支包括各类专业人才和管理人才在内的规模宏大的知识产权队伍。继续加强对各级政府领导和企事业单位负责人的知识产权宣传与培训工作。
(4)突出特色，借鉴经验。发展经济有特色，保护知识产权也应该有自己的特色。要有符合本国和地区特色的知识产权保护战略重点和方向。近年来，美国将打击盗版等作为知识产权保护的重点，其中媒体盗版是重中之重。同时，它们根据现代标准改进美国知识产权法规——特别是刑事惩处手段，包括通过修订及更新美国签署的双向司法援助及引渡条约，让盗版者及伪冒者在美国受到法律的制裁。
我国也应注重在寻求传统知识资源的联合保护。当发达国家对全球现代工业知识产权“圈地运动”基本完成后，我们的“传统知识”便成为新世纪圈地运动的新目标。中国应当积极运用现行知识产权法律机制，对传统知识资源进行保护的同时，积极寻求国际联合集团式的保护。
2.实施企业知识产权保护战略
(1)树立品牌 ，增强意识。知识经济时代,品牌之“名”越来越在于产品的知识含量之高,企业应保持产品在知识含量上的优势来谋求产品的竞争优势,只有企业掌握了过硬的知识产权,才能在市场上推出叫得响的民族品牌,才能在国际市场上占有一席之地;有了自己叫得响的民族品牌,更应该树立品牌保护意识,洞悉跨国集团在我国运用的品牌战略,以品牌的国际化带动知识产权战略。不仅要利用国内的资源条件和市场,更要充分利用国外的资源与市场,进行跨国经营,使我们的品牌发展成为全球化品牌。由于我国的一些企业在早些年没有商标保护意识,大量的国内驰名商标被在国外抢注,例如“同仁堂”“青岛啤酒”等,使这些企业在国外的发展受到了重重阻力,因此我们要吸取这些教训,要时刻注意自己的驰名商标的保护问题。否则无异于在扼杀企业在国外的发展之路。
(2)加强申请，促进保护。据报道,仅加入世贸以来我国企业因知识产权纠纷引发的经济赔偿累计超过10亿美元。因此我们应从多个角度、立体地实施专利保护战略。实施专利保护战略作为企业发展的护身符已是我国企业的当务之急。
第一，成立专门的知识产权机构,建立专利信息中心收集信息,构建知识产权保护网,通过专利信息中心,对与本企业产品相关的专利作分类管理。据世界知识产权组织(WIPO)统计表明,每年新技术发明创造的90%以上都会在专利文献中检索到,所以我们可以不断地更新我们的专利资料库,对相似技术进行排查并通过专业人员对相关内容进行侵权分析,在不构成侵权的情况下,使企业的研发人员了解本行业的技术发展趋势,为创新项目提供方向,保持研究开发中的合法性。
第二，提高专利申请率，设置专利网战略。对每一项创新方案都申请一项专利,并在基本专利的周围设置大量原理基本相同的不同权利,并且技术开发本来就是一个不断升级的过程,因此当一个企业拥有自己的自主专利权时,应通过不断改进原有技术而获得网状的专利保护范围。
（3）加大创新，提高效率。实施企业知识产权战略,必须加快建立企业技术创新体系, 增加知识产权的产出量，形成企业在技术创新和科技投入中的主体地位。一要在企业技术创新过程中确立知识产权的概念,充分利用知识产权文献,注意发现、申报和形成知识产权;二要加强企业技术中心建设,使技术中心成为新产品、新技术开发和知识产权战略实施的载体,成为吸引、凝聚科技人才,调动和发挥其积极性和创造性的平台;三要加强产学研合作,按照“利益共享、风险共担”的原则,共同开发新产品和新技术,建立研究所和实验室,共同培养技术人才。
参考文献：
[1]田晓菁:我国企业在国际贸易中的知识产权摩擦及应对策略[J].甘肃省经济管理干部学院学报，2007（1）
[2]黎 奔 刘路遥 卢鹏论:WTO框架下国际贸易中的知识产权滥用问题[J].商场现代化，2007（1）
[3]丁永刚 张海鹏:论国际贸易中我国知识产权保护现存的问题及对策分析[J].商场现代化，2007（5）
其他相关文献：
1.《知识产权与国际竞争》 中国科学技术促进发展研究中心 中国财政经济出版社
2.《中国：直面国际经济摩擦》刘力 中国大百科全书出版社
3.《知识产权学术前沿问题研究》南振兴 中国书籍出版社
4. 《以制度和秩序驾驭市场经济》 洪银兴著 人民出版社
5.《WTO与地方行政管理制度研究》唐民皓主编 上海人民出版社
6.《我国知识产权贸易存在的问题及对策》李浩 《国际贸易问题》2005/11期
7.《知识产权保护：中国式跨越》刘勇 《国际技术贸易》2005/3期
8.《跨国集团在华知识产权战略研究》吕文举 《国际技术贸易》2005/4期
9.《知识产权保护的“西学中用”》 《国际技术贸易》2006/1期
10.《中国知识产权战略若干问题》 郑成思 《新华文摘》2006/15期
11.《知识产权-民营企业出口绕不过的壁垒》 夏瑞林《对外经贸实务》2004/6
12.《建立大类出口商品技术标准预警机制的建议》 江榕 《对外经贸实务》2003/9
13.《广州市大类出口商品技术壁垒预警机制的建立及改进》 江榕等 《世界标准化与质量管理》2004/11期
http://www.98lunwen.cn/show_info.asp?id=129
去参考一下这个网站吧.论文较多.
论知识产权法与民商法的区别
摘要：知识产权法与民商法在价值趋向、立法目的、法律形式、法律属性、权利特征等方面都存在着重大差别，不能简单地把两种法律并在一起。
关键词：知识产权法、民商法、权利、区别
知识产权法作为法律体系中的后起之秀，由于人们缺乏对它的认识和了解，往往把它和民商法联系在一起；在我国，有人直接把知识产权法并入到民商法中去。事实上，知识产权法和民商法存在着很大的差异，这种差异不仅是客观存在的，而且还有其根本的原因。这种原因主要在于两种法律完全是从两个不同的角度来调整社会关系的，它们调整社会关系的出发点不同，目的不同，方式不同；两种法律中，权利的形态不同，权利诞生的条件和发挥作用的方式关系也不同。可以说，知识产权法与民商法存在着本质的区别。下面我们就从以下几个方面对这一问题进行论证。
一 对知识产权法的分析
1、知识产权法律体系的内在关系
首先，可以概括地说，知识产权法是确认、规范和保护知识产权权利的一类法律的总称。按照我国传统的知识产权法的法律规定，知识产权法应该包括版权法、工业产权法和反不正当竞争法这三大类，其中，工业产权法又分为专利法和商标法[1].按照Trips协议的规定，又增加了保护地理标志和保护知识产权程序上的措施。
如果我们对上述三类基本的知识产权法律法规进行分析，就不难发现这三类知识产权法律法规之间也存在着很大的差别。在它们之间，我们似乎难以找到一种合适的理由使它们能够合理地结合在一起；特别是反不正当竞争法，如果按照正常的逻辑推理，我们更难把它与版权法和工业产权法有机地联系起来。但是，知识产权法这种法律体系已经是人们普遍接受了的，而且也是国际社会以法律的形式确认了的，这说明，这种法律体系的存在，本身属于一种合理的组合。现在的问题是，我们能否解释这种合理性，能否找出它们之间存在的逻辑关系？
通过下面的分析，我们可以清楚地看到，这些看似相互独立、毫无关联的法律之间，事实上内涵着统一的事物-知识产权的权利，并且在逻辑上体现着清晰的逻辑关系。这使得它们能够在相互独立，各自发挥着不同作用的同时，又能结合成一个合理的法律体系。
1）它们在知识产权的权利上统一起来
通过分析我们可以发现，知识产权法中的各项法律都可以在知识产权的权利这一层面上统一起来，从而形成了它们的共性。首先，著作权法是指调整因著作权的产生、控制、利用和支配而产生的社会关系的法律规范的总称[1].按照我国《著作权法》第一条的规定“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展和繁荣，根据宪法制定本法。”从这里我们可以看出，著作权法的立法目的有两个，第一是保护作者的著作权和相邻权；其次是为了社会主义文化和科学事业的发展和繁荣。从长远来说，第一个目的是为第二个目的服务的，但是在《著作权法》中，重点强调的还是第一个目的。
同样，对于工业产权法中的专利法和商标法来说，按照我国《专利法》第一条的规定“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。”我国《商标法》第一条规定“为了加强商标管理，保护商标专有权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”在这里，可以明确地看出，我国专利法和商标法的立法目的也都是两个，即保护权利人的专利权和商标专有权，同时保护社会和他人的权益。
我国《反不正当竞争法》第一条规定“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制订本法。”在该法中，规定了11种不正当竞争行为，其中主要是指侵犯知识产权权利人的合法权利的行为，这是从另一个方面规定了对知识产权权利的保护。这样来看，从著作权法、专利法、商标法，到反不正当竞争法，都是规定保护权利人的知识产权权利的，同时要求保护社会和他人的利益。
2、对具体的知识产权法律法规内容和结构的定性分析
通过上面的分析我们已经看出，各种知识产权的法律法规都是以保护权利人的权利为中心的。为了进一步阐述知识产权法律法规的特点，以便与民商事法律进行比较，下面我们就从我国的《著作权法》和《专利法》入手，通过对这两种法律结构和内容的定性分析，来详细论证知识产权法律的特征。
1）著作权法（以2001年10月修正的为准）
这是我国为了加入WTO，以Trips协议为标准对我国著作权法修
改后的版本。在这部著作权法中，共分列了六个章节，其内容可以依次概括为：
⑴总则。说明制订本法的依据和两个目的；著作权的取得方式；可以获得法定著作权的作品类型和不能获得该权利的作品类型。
⑵著作权。规定了成为著作权人的资格，著作权人所能享有的17
种权利，包括人身权和财产权；著作权利的归属；著作权利的保护期限和对著作权利的12种限制。
⑶著作权利的使用。规定了许可使用和转让使用两种形式。
⑷与著作权利相关的权利。即著作权的邻接权，包括出版、表演、
录音录像，播放、广播电台和电视台。
⑸法律责任和执法措施。规定了侵犯上述法定权利的19种具体行
为以及侵权后果和执行办法，即规定了保护法定著作权的办法和方式。
⑹附则。规定了该法的生效期限。
从这一著作权法中可以得出以下结论：
首先，依法保护著作权和邻接权是该法的核心。
其次，围绕着著作权和邻接权先后确定了以下内容：这些权利的主体是谁？这些权利的具体内容有哪些？怎样取得这些权利？怎样使用这些权利？怎样保护这些权利？著作权法实际上就是解答了以上五个问题。
第三，对上述五个问题的规定都是法律的明文规定，都是强制性
规定，任何组织和个人只能服从，无权更改，更不能违反；否则就要受到法律的制裁，并且承担相应的法律责任。这样，对于任何组织和个人来说，谁也无权自由约定上述相关内容。从这个方面来看，著作权法强烈地体现着国家意志对著作权这种权利的干预和管理，在著作权法规范的范围内，任何组织和个人意志的发挥，都必须以服从国家的意志为前提。
第四，著作权的权利人在行使自己的权利时还要受到12种合理使
用行为的正当限制；出现这种情况，从严格意义上说，是国家从权利人手中无偿地“借走了”对著作权的部分控制权。这说明著作权是一种限制性的权利，除了权利人之外，国家对同一著作权也在部分地行使着权利。
第五、发生侵权行为后，侵权人不但要向被侵权人承担民事责任；
国家相应的行政管理部门还有权对侵权人进行行政处罚；如果构成犯罪，侵权人还要承担刑事责任。这从一个方面说明，著作权中不光包含着权利人的利益和权利，同时还包含着国家和社会的利益和权利。2）专利法 （以2001年7月1日实施的为准）
专利法共分了8个章节，依次分别为：
⑴总则。主要规定了立法的目的和专利的类型，以及专利权的归
属、专利权的使用方式和专利权的权利内容，这些内容具体包括在制造、使用、许诺销售、销售和进口中含有该专利权。
⑵授予专利权的条件。申请专利的技术方案必须具备新颖性、实
用性和创造性；同时规定了五种不授予专利的情况。
在这里需要探讨的是，如果单从申请专利的形式上看，申请人好像是通过专利局在向国家申请和索要一种权利-专利权，授不授予专利权，决定权在于国家。其实，这应该只是表面现象，真实的情况应该是，正当的专利权申请人（在这里排除以欺骗手段申请专利的人）是在请求国家对自己已经享有的对某一技术方案的权利进行确认，从而使这种权利法律化，能够以专利法规定的标准受到特别的保护。
⑶专利的申请。规定了申请专利的条件和方式。
⑷专利申请的审查和批准。规定依法授予专利证书并经过公告后，
申请人才能获得专利权。
⑸ 专利权的期限、终止和无效。规定了不同专利权的不同期限，以及终止和宣布专利权无效的程序和条件。在这里，充分体现出国家意志在专利权的中绝对地位。这也说明，对于权利人来说，专利权也是一种限制性权利。
⑹ 专利实施的强制许可。规定在三种情况下，可以不经过专利权
人的同意，由国家自己或者直接授权他人实施该项专利技术，但要给专利权人以适当的报酬。这更直接地说明，专利权是国家控制下的一种权利。
⑺ 专利权的保护。规定了两种侵权行为和一种冒充专利的行为，
以及这些行为的法律责任；还规定了四种侵权行为的例外和制止侵权行为的程序措施。承担的法律责任中包括民事责任、行政责任和刑事责任。
⑻附则。规定了该法的实施日期。
从专利法中我们可以总结出以下内容：
第一、专利权是专利法的核心。
第二、专利法中同时规定了关于专利权的实体内容和程序内容。
第三、专利法主要解决了如下问题：专利权的归属；取得专利权
的条件；取得专利权的程序；专利的类型和专利权的内容；专利权的使用方式；专利权的保护方式；对专利权的限制等。
第四、专利权是在国家意志严格控制下的一种权利，是由权利人
和国家共同行使和共同保护的权利，两者相比，权利人占有主要的份额，国家占有少量的份额。
通过以上对我国著作权法和专利法的解剖与分析，我们可以看
到，知识产权法都是以保护相应的知识产权的权利为中心的，它们紧紧地围绕着权利的产生与取得，权利的使用与保护这个主题来设计整个法律规范的。同时，在知识产权法中强烈地体现着国家的意志和作用，以及在维护社会利益的前提下保护权利人利益的思想。
二 对民商法法律体系结构和内容的分析[2]
首先，我国主张民事和商事的法律合一，因此，在这里我们就以民法体系为代表来探讨民商事法律体系的内容和特点。
1、对民法调整对象的分析
民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产
关系和人身关系的法律规范的总和。
从这一概念中我们可以找出两层意思，第一层意思是指民法只调
整平等主体之间的关系，非平等主体之间的关系不由民法调整。
第二层意思是指这种关系具体包括财产关系和人身关系两类。财
产关系又包括财产所有关系和财产流转关系，财产所有关系往往是发生财产流转关系的前提条件。
人身关系是指没有财产内容但有人身属性的社会关系。它包括人格关系和身份关系两类。
从这里我们可以看出，民法只能调整一部分社会关系。在它的概
念中，三个定语“平等主体”、“财产关系”和“人身关系”都是对民法调整范围的界定和限制；同时，在这三个定语中，“平等主体”是最明确的限制，是民法区别于其它法律体系的主要特征。
2、对民法体系的框架和内容的分析
民法体系由民事主体制度、物权制度、债和合同制度、人格权制
度、侵权责任制度、婚姻家庭继承制度构成。按照我国《民法通则》的规定，还包括知识产权制度。
在这些制度中，除了婚姻家庭继承制度和知识产权制度比较独立
以外，在剩下的制度中，物权制度、债和合同制度、人格权制度应该是民法体系中的重心，实质上，民事主体制度和侵权责任制度都是为了这三项基本制度的顺利实施而提供服务和保障的。物权制度又包括所有权和他物权制度，是规范财产的所有和使用关系的基本制度，也往往是债和合同制度的基础和前提[3]，所以在民法中它是非常重要的，起着基础性的作用。物权是指物权人对物享有的直接支配并排他的权利，是直接支配物并且享受物之利益的权利，是一种绝对权[3].物权中的物主要是有体物，而且必须是特定物和独立物，这些特征直接决定了物权制度的特性，并且影响到民法体系的特性。从这里可以看出，民法体系是有其自身的明确界限和独特特征的，它并不是可以任意扩展的，更不是包罗万象的。
3、对民法特点的分析
民法的特点可以概括为以下内容：它是权利法而非义务法；是私
法而非公法；是实体法而非程序法；是任意法而非强制法；并且强调平等协商和等价有偿的原则[2].具体的讲，这些内容的含义如下：
1）民法是一种权利法。民法以权利为中心，它的最基本的职
能在于对民事权利的确认和保护，这些民事权利包括人身权和财产权，从而使民法具有权利法的特点。
2）民法的内容主要是私法。这里首先要说明的是，到今天为
止，无论在国际上还是在国内，关于公法和私法的划分标准一直没有形成统一的观点[4].大体上来说，公法主要是指与国家的利益和公权有关的法；私法主要是指规定私人（非国家性质）利益的法律。在这里，把民法的内容归于私法，主要是明确民法的基本属性，就是要提倡当事人意思自治，尽可能减少国家的干预，尽量限制强制性规范，努力扩大任意性规范。在一般情况下，当事人之间有约定时则依约定，没有约定时再依据法律的规定办，让当事人的约定优先于法律的规定。
3）民法主要是实体法。民法既是行为规范又是裁判规则，具
体规范了各类不同的权利和义务，以及围绕这些权利和义务所发生的民事责任和主体问题。这样，就为司法裁判提供了一套内容丰富的法律规范体系，使司法实践能够做到有法可依。
4）民法具有一定程度的任意性。民法的大多数规范特别是债
法的规范都是任意性规范，即允许当事人通过协商改变这些规定，民法的调整方法即充分尊重当事人的意志自由的方法，是与行政命令和服从的方法截然不同的。
5）民法强调平等协商和等价有偿的原则。由于民法规范的对
象是财产所有和财产交易关系，是交易关系本质上就需要遵守平等协商和等价有偿的原则。在这里，自愿和公平的原则是平等协商和等价有偿的基础和前提。自愿原则要求民事主体在从事民事活动中充分表达其意志，根据自己的意愿设立、变更和终止民事法律关系。公平原则则要求民事主体应当本着公平的概念从事民事活动，正当行使权利和履行义务，在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。
三 知识产权法与民商法的比较
1、相同点
作为法律， 知识产权法和民商法具有某些相同或者相似之处。
1）两种法律都是以财产利益和人身利益为杠杆，以权利和义务
为手段来调整社会关系的；在具体的法律规范中，都是以确认和保护权利为中心展开的。
2）在知识产权法中，当权利人许可他人使用，或者转让自己的
权利时，与他人之间的权利义务关系将成为一般的民事法律关系，将依据债和合同的原则来处理。这种现象可以看作是知识产权法与民商法的交叉。
2、两种法律的区别
对于知识产权法和民商法来说，差异大于共性，两者的区别是很明显的。
1）两种立法的价值趋向不同。
对于民商法来说，立法的目的在于依法保护公民、法人和其它组织的民事权益，正确调整民事法律关系。立法的立脚点在于充分维护公民、法人和其它组织的合法的个人利益，而不是侧重于国家和社会的公共利益。在民法允许的范围内，充分尊重公民、法人和其它组织依法处分和使用其权利的自由，国家应当不进行干预，或者只能进行有限的干预。在这里，国家只是一个在原则上行使权利的裁判者和组织者，并不是直接参与具体事物的运动员。
而对于知识产权法来说，立法的目的则在于维护和实现整个社会或者全人类的公共利益，为了达到此目的，必须依法确认和保护知识产权权利人的权利和利益。更进一步地说，知识产权法并不是简单地以保护和实现知识产权权利人的利益为目标的，确认和保护知识产权权利人的利益只是实现社会公共利益的桥梁和手段。
从这个角度来说，充分保护公民、法人和其它组织的合法权益，在民商法中是第一位的，是立法的终极目标。而在知识产权法中，虽然也是直接提倡保护权利人的合法权利，但是，总的来说，是对权利人的权利首先限制的基础上进行保护的，所以，实际上权利人的权利是第二位的；第一位的目标是确保社会的公共利益，当个人利益与公共利益发生冲突时，要求牺牲或者限制个人的利益以满足公共利益的需要。为此，在知识产权法中，国家往往既是组织者、裁判者，又是运动员。
2）两种立法的结构不同
对于民商法来说，主要的具体任务可以概括为三个，一是对权利的确认，相当于物权制度和人身权制度；二是对权利使用的规范，相当于债和合同制度；三是对权利的保护，相当于民事责任制度。在这三个具体任务中，对权利使用的规范又是主要内容，因为在整个民商事法律体系中，对交易的规范以及对交易规则的遵守是中心内容。例如，民商法把诚实信用原则列为自己的帝王条款，这本身就说明了交易关系在民商法中的重要性。民商法的侧重点在于交易和流通环节。
对于知识产权法来说，情况就大不一样。知识产权法要解决的主要问题是对知识产权权利的确认、规范和保护问题。权利的交易和使用并不是知识产权法关心的重点，相反，在权利的交易和使用这一环节中，知识产权法主张按照民法中的《合同法》处理，但在关节环节上依法实行监管，例如，专利权的转让合同必须经过专利局的公告才能生效等。总的来说，在这一问题上，知识产权法中除了个别的限制和程序要求以外，基本上适用民商法中的债和合同的制度，这一点可以看作是两种法律的交叉。
3）两种法律的属性不同
民商法属于私法，但是，知识产权法并不是明显地表现为私法，
实际上，它更多地表现为公法，它是在维护国家和社会公共利益的前提下有条件地保护私有利益。对于一些具体的知识产权权利来说，根据国家和社会的需要，国家和社会可以与权利人共享，如合理使用、强制许可、一些不被认为构成侵权的例外情况等。
虽然在Trips协议的规定中把知识产权列为了私权[1]，但是，我们不能因此就说知识产权法就是私法，如果这种法律中大量地规定的是为了公共利益而使用私权，那么，这种法律就和一般意义上的私法有所不同，我们就不能简单地把它定为私法。况且，Trips协议中关于私权的概念与我国民商法中的私权概念并不完全相同。
事实上，与我国民商法所代表的私法的特征相比，知识产权法具有更多的公法的特征。在现实应用中，经济法经常把工业产权法等内容划为自己的法律体系；在国际经济法中，更是经常直接地把知识产权法作为自己体系的一部分来处理。出现这些情况，从一个侧面说明，知识产权法中国家依法管理和安排权利的成份很大，就像经济法里国家依法规范和管理经济的内容一样。在我国，经济法与民商法的区别基本是清楚的。这样来看，如果从法律维护公共利益和私有利益的份额比重来划分，知识产权法实际上兼具了公法和私法的特征，而且公法的份额重。这一点与民商法明显地不同。
4）两种法律的内容存在很大差别
民商法主要是实体法，而知识产权法中除了关于权利的实体性规定以外，还同时有大量的程序性规定，可以说是实体法和程序法的结合。当然，这里的程序法是指知识产权的权利依法获得和保护的程序。
其次，知识产权法中的大部分规定都是强制性规定，任何人，包括权利人在内，都必须无条件的遵守和执行。在知识产权法中，关于权利的取得和保护条件等方面不提倡个人的意志自由和个人的选择，更不可能遵从某个人的个人意愿。即使在权利的使用和转让中，虽然允许权利人可以通过与他人签定协议来行使使用权和处分权，但是，同样对可以转让的权利类型和转让方式作了限制，权利人必须遵守。如人身权利不可转让，有些权利甚至不能继承。这与民商法的立法精神和尊重个人意愿的作法相差很大，完全不是一种价值趋向。
第三，责任的产生方式和承担的责任不同。
对于民商法来说，产生责任的方式主要是违约和侵权，其中又以违约为主，因为违约责任产生于交易过程中，属于民商法的主要内容。对于违约责任来说，当事人之间只承担民事责任。对于侵权责任来说，关于承担责任的方式，民商法中也只是规定了承担责任中的民事责任部分，如果侵权人在侵权中造成了他人人身及财产的严重伤害和损失，涉及到刑事犯罪的话，则有刑法单独处理，不再属于民商法的处理范围，即在民商法中不含有行政和刑事责任。
与此不同的是，对于知识产权法来说，虽然也同样存在着侵权责任和违约责任两种责任形式，但是，知识产权法只规定了侵权责任。在权利使用和转让一节中，由于是和民商法的交叉部分，直接按照民商法中的违约责任处理，就没有另做规定。在侵权责任中，同时规定了民事、行政和刑事三种承担责任的形式，这三种形式的使用范围和程度又各不相同，大体上可以分为以下几种情况：⑴只承担民事责任；⑵只承担行政责任；⑶既承担民事责任又承担行政责任；⑷既承担民事责任又承担刑事责任。这几种情况在实践中都是具体应用的，相比之下，第一种情况使用的程度高一些。
知识产权法和民商法中对责任的不同规定，实质上是两种法律中的权利不同属性的反映。作为私权和私法，民商法把承担责任的方式紧紧地限定在民事责任的范围中是合适的。而对于知识产权法来说，由于知识产权并不是简单的私权，知识产权法也不是简单的私法，甚至可以被认为是半公半私的法，这样，反映在承担责任的方式上肯定应该存在差别，这样是合理的，也反映着两种法律的差别。
5）两种法律中的权利存在重大区别
⑴ 两种权利的性质不同
民商法中的权利属于私权，而知识产权法中的权利则属于另外一种“私权”-半公半私权，两者权利存在着本质的区别。虽然从表面上看，两种权利都归国家以外的权利人所有（国家作为民事主体的情况例外），都应该属于私权，但是，如果对这两种权利进行分析，就会发现，知识产权法中的权利，名义上属于权利人所有，实际上则属于权利人、国家和社会共有，在某一个具体的权利中，只是三者所占的份额不同而已。换句话说，知识产权法中权利人对权利只是部分地占有，而不是完全的占有，其中一部分权利由国家以法定的形式规定着，并由社会和国家来支配和使用。这也是知识产权法中规定的合理使用、强制许可，以及各种不属于侵权行为的例外情况产生的依据。出现这种情况的原因关键在于知识产权法所调整的社会关系同时涉及到国家、社会和权利人三方，知识产权这种权利要同时满足国家、社会和权利人三方的需要，所以，对于某一项具
